segunda-feira, 18 de abril de 2016

Vídeo em inglês sobre o caso Snail Darter

DTA v. Hill, o caso em que a construção de uma represa no Tennessee foi cancelada e revertida para salvamento de uma espécie ameaçada, o Snail Darter, explicado do ponto de vista dos que lutaram juridicamente pela causa ambiental que saiu vitoriosa. Extremamente informativo.



domingo, 3 de abril de 2016

Utilitarismo de Ato e de Regras: Bentham e Mill

Três agentes, três cenários, três decisões. Primeiro caso: Um policial decidindo se tortura ou não um terrorista para extrair onde ele plantou a bomba que está prestes a explodir e matar centenas de pessoas. Segundo caso: Um médico decidindo se conta ou não a um paciente que ele tem apenas três dias de vida, sabendo que a notícia o faria desperdiçar seu tempo restante em hospitais em vez de aproveitá-lo, como faria se ficasse ignorante, na companhia de sua família. Terceiro caso: Um comandante decidindo se ordena ou não lançarem a bomba que mataria um grupo inteiro de terroristas genocidas, mas apenas ao preço de matar também todos os civis inocentes que moram no mesmo prédio em que os criminosos estão reunidos no momento.

O tempo congela e os três vão se aconselhar com dois especialistas em ética: Bentham e Mill. Os dois são utilitaristas, então, os dois pensam que são as consequências que tornam uma ação boa ou má. Boa é a ação que aumenta a felicidade do maior número; má a que a diminui. Mas Bentham e Mill têm modos diferentes de avaliar as ações. Bentham lhes diz que o que importam são as consequências de cada ato isolado, naquela situação particular. Se haverá maior benefício do que prejuízo em torturar, mentir e matar, pelo menos naqueles casos, então, estas são as decisões corretas, pelo menos naqueles casos. Já Mill lhes diz que o que importam são as consequências das ações-tipo, isto é, das práticas gerais das quais aquelas ações são exemplos particulares. As práticas de torturar, mentir e matar, consideradas em geral, produzem mais prejuízos que benefícios, de modo que, enquanto exemplos particulares delas, as ações de torturar, mentir e matar nos três cenários são, por consequência, tão erradas quanto elas.

Bentham e Mill, ambos utilitaristas, ambos levando em conta as consequências, os aconselham um a fazer, o outro a não fazer a mesma coisa. Eis a diferença entre o utilitarismo de ato (Bentham, que considera cada ato isoladamente) e o utilitarismo de regras (Mill, que considera o ato-tipo, isto é, a prática mais ampla da qual o ato em questão é apenas um exemplo).

segunda-feira, 21 de março de 2016

Dworkin e a Comunidade de Princípios: Seu Argumento Definitivo em Favor do Direito como Integridade

No capítulo VI de "O Império do Direito", Dworkin afirma que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade não é nem o da sua maior adequação ao modo como os juízes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada, e sim o argumento de que uma comunidade de princípios, o único modelo que consegue dar conta de nossas chamadas obrigações associativas, requer que a integridade seja um ideal normativo ao lado da justiça, da equidade e do devido processo legal. Ao longo desta postagem, vou explicar parte por parte da tese que acabei de resumir. Vamos lá, passo por passo.

Nos capítulos I e II de "O Império do Direito", Dworkin defende que "direito" é um conceito interpretativo, do tipo que não pode ser descrito por uma teoria com pretensão de verdade exclusiva à luz dos fatos (teoria semântica), mas pode apenas ser interpretado por uma série de concepções concorrentes que precisam fornecer razões morais e políticas de por que devem ser preferidas em detrimento de suas rivais (concepções pós-interpretativas). No capítulo III diz que o que há de comum a todas essas concepções é o conceito de que o direito é o conjunto de direitos e responsabilidades que autorizam o uso da coerção sempre que derivam de decisões do passado dotadas da autoridade necessária. Contudo, assim que se passa desta fórmula abstrata para determinar em concreto quais decisões do passado têm a autoridade necessária, o que significa "derivar" de uma decisão do passado e quais direitos e responsabilidades de fato derivam das decisões que temos (isto é, na linguagem que Dworkin escolhe, assim que se passa do conceito a uma concepção de direito), as divergências aparecem e precisam ser justificadas com razões morais e políticas.

Dworkin propõe que estas razões devem estar em dois níveis diferentes: o nível da adequação, em que se vê se aquela concepção explica ou corresponde ao modo como os juízes de fato costumam decidir os casos, especialmente os mais difíceis, em direito; e o nível do apelo moral, em que se vê se ela fornece o tipo de padrão decisório para o judiciário que valeria a pena implementarmos e mantermos. Muito bem. Sendo assim, resta apresentar quais as são as concepções pós-interpretativas e ver como elas se saem no tocante à dupla exigência (adequação e apelo moral) descrita acima.

A primeira destas concepções pós-interpretativas, apresentada no capítulo IV, é o convencionalismo, uma espécie de versão interpretativista do positivismo jurídico. O convencionalismo só aceita os direitos e responsabilidades que estejam explicitamente previstos nas decisões do passado de uma das fontes estatais autorizadas (constituição, legislação e precedentes). Nada além do explicitamente previsto por elas é direito. O que o convencionalismo busca realizar dessa forma é o ideal das expectativas asseguradas, ou seja, busca dar ao direito o máximo de previsibilidade e estabilidade. Mas também reconhece os limites do direito. Quando este deixa mais de uma possibilidade de interpretação, o convencionalismo dá ao juiz livre escolha entre elas. Já quando não regula o caso em tela, o convencionalismo dá ao juiz poder de legislar inovativamente para o caso concreto.

Para Dworkin, o convencionalismo não consegue passar nem no requisito da adequação nem no do apelo moral. Quanto à adequação, o convencionalismo só explica as decisões judiciais que mantiveram padrões anteriores de decisão, mas não as que romperam com eles. Também não explica a expectativa das partes de um processo de que o seu caso, à luz de circunstâncias e argumentos diferentes, será tratado de modo diferente de como foram outros no passado. Por fim, o convencionalismo também não explica a insistência interpretativa dos juízes, isto é, por que continuam a buscar um sentido nas normas e precedentes mesmo quando estes são visivelmente indeterminados  ou insuficientes. Os juízes não parecem tratar sua decisão como uma questão nem de simples escolha nem de nova legislação, e sim de interpretação mais cuidadosa do direito.

Por outro lado, o convencionalismo também deixa a desejar no tocante ao seu apelo moral. Ele seria uma boa teoria se no direito fosse sempre mais importante a existência e estabilidade de padrões do que a qualidade e justiça destes padrões. Isso, segundo Dworkin, pode ser o caso para alguns campos restritos do direito (títulos de crédito, transações bancárias), mas certamente não o é para todos. Além disso, Dworkin observa que os próprios defensores do convencionalismo não vão até as últimas consequências em sua defesa da previsibilidade e estabilidade. Fosse este o caso, subscreveriam o que ele chama de "convencionalismo unilateral": um esquema de decisão em que, a menos que o autor provasse que o direito explicitamente formulado lhe dá inequívoco ganho de causa, dar-se-ia vitória ao réu. Em vez disso, os convencionalistas reconhecem a possibilidade, no caso de indeterminação ou insuficiência do direito, de dar ganho de causa tanto ao autor quanto ao réu, dependendo do que o juiz escolha ou legisle para tais casos. Esta não apenas é a confissão definitiva de que previsibilidade e estabilidade não é tudo nem para seus mais ardorosos defensores, mas é também uma razão para ir além do convencionalismo: se for para deixar o juiz escolher entre causa do autor e causa do réu conforme o que ache ser melhor para a comunidade como um todo, melhor seria aderir logo ao pragmatismo, a concepção rival e seguinte a ser exposta, que adota precisamente esta premissa como seu fundamento.

No capítulo V, Dworkin introduz a segunda concepção pós-interpretativa do direito: o pragmatismo, espécie de versão interpretativista do realismo e pós-realismo jurídico americano. O pragmatismo na verdade nega alguns elementos do conceito comum de direito. Nega que apenas os direitos e responsabilidades derivados de decisões do passado possam fundar decisões judiciais e autorizar o uso da coerção. Defendem, em vez disso, que a decisão a ser tomada em cada caso é aquela que seja melhor para a comunidade como um todo, isto é, que produza mais consequências e impactos positivos que negativos na construção do tipo de sociedade que se quer ter. Em vez de ter olhar dirigido para o passado, como o convencionalismo, o pragmatismo visa ao futuro e usa o direito como instrumento de engenharia social para chegar lá. O juiz pragmatista ainda falaria de regras, direitos e responsabilidades na fundamentação formal de sua decisão, mas o faria apenas como um tipo de "mentira caridosa" em que o público precisa acreditar para seguir obedecendo ao direito e aceitando as decisões da jurisdição. Ele não leva a sério nem direitos e responsabilidades nem as decisões do passado, apenas os usa para fundamentar decisões que tomou por motivos bem diversos. Isso, contudo, resulta menos radical do que parece à primeira vista. Na maioria dos casos, o juiz pragmatista manteria os padrões decisórios do passado, porque calcularia que a perda de previsibilidade e estabilidade seria um mal maior do que a injustiça tópica naquele caso concreto. É apenas diante de certas decisões de grande impacto, necessárias a um novo rumo do qual a sociedade carece, que o pragmatista romperia com o padrão e tomaria decisão totalmente inovadora, sem deixar, contudo, de fundamentá-la, com a ginástica argumentativa que for preciso, como se ela decorresse do direito que existia antes.

De imediato, o pragmatismo se mostra, segundo Dworkin, superior ao convencionalismo tanto no requisito da adequação, quanto no do apelo moral. No da adequação, ele consegue explicar tanto a continuidade quanto a ruptura com padrões decisórios do passado e a expectativas das partes de que seus casos venham a ser tratados de modo distinto. Continua não explicando, contudo, a insistência interpretativa dos juízes, a não ser como parte de seu fingimento de estar tentando aplicar o direito já existente. No tocante ao apelo moral, apesar de o pragmatismo não levar os direitos e responsabilidades realmente a sério, é extremamente difícil provar que isso seria algum prejuízo para a comunidade, pois o critério com que o juiz pragmatista decidiria levaria em conta exatamente o que seria melhor para a comunidade em cada caso. Dworkin diz que, para afastar a tentação do pragmatismo, é necessário usar o argumento da personificação da comunidade e do ideal de integridade.

Eis como este argumento funciona em sua forma básica. Assim como uma pessoa é íntegra quando, todos os dias e em todos os aspectos da vida, aplica sempre e coerentemente o mesmo conjunto de princípios (integridade pessoal), da mesma maneira uma comunidade política, se tratada em analogia com uma pessoa (personificação), também teria, além das virtudes da justiça, da equidade e do devido processo legal, uma virtude extra, que consistiria em aplicar, para todos os casos e pessoas, sempre e coerentemente o mesmo conjunto de princípios que definem o conteúdo da justiça, da equidade e do devido processo legal (integridade política). A integridade política se revela tanto como integridade legislativa (fazer leis que sucedem no tempo a partir dos mesmos princípios), quanto como integridade judiciária (tomar decisões judiciais a partir dos mesmos princípios de decisões do passado). A integridade corresponderia à intuição de que casos iguais devem ser tratados igualmente (com os mesmos princípios) e casos desiguais (havendo uma diferença também ela de princípio), desigualmente. Assim, decisões do presente devem ter uma coerência ou continuidade com as do passado, mas esta coerência não é de resultados (tomar as mesmas decisões), e sim de princípios (tomar decisões, mesmo que diferentes, inspiradas nos mesmos princípios das anteriores). Este seria o ideal sustentado pelo direito como integridade, a terceira concepção pós-interpretativa, que Dworkin apresenta ainda no capítulo V e que corresponde à concepção que ele pretende defender de preferência às duas anteriores.

Segundo Dworkin, o direito como integridade se sai ainda melhor que o pragmatismo tanto no quesito da adequação quanto no do apelo moral. Tal como o pragmatismo, explica tanto as decisões judiciais de continuidade (quando os mesmos princípios levaram ao mesmo resultado) quanto as de ruptura com os padrões anteriores (quando diferentes interpretações dos mesmos princípios levaram a resultados diferentes). Tal como o pragmatismo, explica a expectativa das partes de que seu caso seja tratado diferentemente (sempre que houver uma diferença também ela de princípio entre o caso novo e os anteriores). Contudo, diferentemente do pragmatismo, não precisa recorrer à hipótese do fingimento para explicar a insistência interpretativa dos juízes: mesmo quando as decisões do passado são indeterminadas ou insuficientes, os juízes se dedicam à busca dos princípios que as inspiraram (ou poderiam ter inspirado) para, com base em certa interpretação deles, igual ou diversa da feita no passado, decidirem o novo caso que têm nas mãos. Da mesma maneira, no tocante ao apelo moral, o direito como integridade não apenas é a única das três concepções que faz jus a esta virtude extra da comunidade política, mas é também a única em que a coerência com o passado não precisa ser sacrificada em nome da justiça nem a justiça em nome da coerência do passado. Ao manter uma coerência de princípio com o passado, essa coerência se torna compatível com novas interpretações que corrijam erros e se dirijam à decisão mais justa. Tudo isso se pode encontrar no final do capítulo V e no início do capítulo VI de "O Império do Direito".

Contudo, no capítulo VI, Dworkin afirma o que eu disse no primeiro parágrafo deste texto: que seu argumento definitivo em favor do direito como integridade não é nem o da sua maior adequação ao modo como os juízes decidem nem o do seu maior apelo moral em vista da comunidade personificada. Segundo Dworkin, o argumento decisivo em favor do direito como integridade é da comunidade de princípios, o qual passarei a explicar agora, na parte final desta postagem.

Eis a ideia desse argumento. Uma comunidade política reúne e destaca certo grupo de pessoas (os seus membros) em relação à totalidade das outras pessoas no mundo. Onde há uma comunidade política, os indivíduos que pertencem a ela têm, uns em relação aos outros, certas obrigações que eles não têm da mesma maneira em relação aos não membros. Não quer dizer que não tenham nenhuma obrigação com os não membros, mas apenas que as obrigações entre membros e as obrigações para com não membros não são as mesmas. Estas obrigações que se têm apenas entre os membros recebem o nome de obrigações associativas - e deve-se reter este conceito na memória, porque ele desempenhará um papel chave no restante do argumento.

Segundo Dworkin, só é possível explicar e justificar as obrigações associativas em vista de certa concepção do que é a comunidade política. Ou seja, é preciso mostrar que tipo de coisa a comunidade política precisa ser para que existam entre seus membros o tipo distintivo de obrigações que são as obrigações associativas. O papel de explicar e justificar as obrigações associativas cabe, portanto, ao que Dworkin chama de modelos de comunidade política, que são três e que já vou explicar daqui a pouco. Antes, porém, é preciso dizer que Dworkin fixa quatro aspectos em que um modelo de comunidade política deve se provar satisfatório. Os três primeiros são que um bom modelo deve conseguir mostrar as obrigações como especiais (do tipo que se tem para com membros mas não para com não membros), gerais (fundadas em critérios amplos e aplicáveis a vários outros casos) e pessoais (que se tem de uma pessoa para com outra, e não apenas de cada um para com a comunidade como um todo). O quarto é que deve mostrar que as obrigações associativas estão vinculadas a um interesse igual com cada membro. Os três modelos que Dworkin introduz em seguida, e que vou explicar agora, devem, portanto, ser avaliados segundo estes quatro aspectos.

Ao primeiro modelo de comunidade Dworkin chama de por simples acidente de fato. Neste caso, considera-se uma simples coincidência estar no mesmo tempo e lugar que outras pessoas e não se considera ter em relação a elas nenhuma obrigação que não se teria por outras pessoas. Convive-se em paz com elas, coopera-se inclusive em projetos comuns, mas apenas na medida em que isso seja vantajoso para o indivíduo fazendo este cálculo, e em nenhuma outra situação. Quem adere a este modelo pode ser um egoísta racional (que não vê outra razão para obrigações que não o autointeresse) ou um cosmopolita convicto (que não vê diferenças entre membros e não membros de comunidades políticas). De qualquer maneira, segundo Dworkin, este modelo falha em todos os quatro aspectos acima listados. Se houver obrigações entre os membros da comunidade, elas não serão nem especiais, nem gerais, nem pessoais, muito menos expressarão qualquer tipo de interesse igual por todos os membros. Por esta razão, este modelo deve ser rejeitado.

Ao segundo Dworkin chama de modelo de regras. A comunidade de regras seria uma em que os membros se comprometem a observarem uns com os outros obrigações fixadas por regras explícitas, e apenas estas obrigações. Veem estas regras como produto de uma criação artificial, que requereu negociação e concessões recíprocas entre lados concorrentes e considera que se estaria traindo estes compromissos, favorecendo indevidamente um lado ou a outro, se se estendesse ou restringisse as obrigações para além do que foi estritamente fixado nas regras decididas. Assim, fora destas regras, não há nada que um membro possa esperar do outro. Para Dworkin, uma comunidade de regras consegue satisfazer dois dos aspectos antes listados, pois consegue mostrar as obrigações associativas como ao mesmo tempo especiais (as regras valem para membros e entre eles, e não fora da comunidade) e gerais (as obrigações se fundam em regras que podem também aplicar-se a outros casos). Contudo, tais obrigações seriam ainda impessoais (meramente decorrentes de regras) e não mostrariam respeito igual pelos membros quando as regras assim já não o fizessem. Por isso, este modelo também é menos que satisfatório e deve ser abandonado.

Por fim, o terceiro modelo, uma comunidade de princípios. Nesta, considera-se que os membros partilham uma compreensão comum de princípios que informam a justiça, a equidade e o devido processo legal e que suas obrigações uns com os outros, fixadas ou não em regras explícitas, derivam na verdade destes princípios e sua aplicação conjunta e coerente às várias possíveis situações. Dworkin avança, então, para sustentar que uma comunidade de princípios explicaria e justificaria as obrigações associativas de modo mais adequado, porque as mostraria como especiais (decorrem dos princípios da comunidade), gerais (fundam-se em princípios que se aplicam também a outros casos), pessoais (diferentemente das regras, os princípios correspondem a convicções compartilhadas, portanto sustentadas também por cada pessoa e informativa de como se relaciona com as demais) e conectadas a um igual interesse por cada membro mesmo ali onde os interesses ou as regras pudessem ditar de modo diverso. Por conseguinte, apenas o modelo de princípios, a comunidade de princípios, conseguiria explicar e justificar as obrigações associativas em todos os quatro aspectos que Dworkin fixou como necessários.

Daí é que se passa ao argumento definitivo em favor da integridade. Se o modelo de comunidade que adotamos é o de princípios, único capaz de explicar e justificar as obrigações associativas em todos os quatro aspectos relevantes, então, neste tipo de comunidade todas as decisões políticas, quer legislativas, quer judiciárias, teriam que, para serem legítimas, derivar do mesmo conjunto de princípios. Ou seja, neste tipo de comunidade, seria preciso necessariamente observar a integridade. A personificação da comunidade e a adição da integridade à lista das virtudes da comunidade política, ao lado da justiça, da equidade e do devido processo legal - de que fala o final do capítulo V - não seria mais apenas um argumento moral entre outros com certo peso relativo: ele seria a única fundação da legitimidade das decisões políticas de uma comunidade que se autocompreenda segundo o modelo de princípios, coisa que ela terá que fazer caso queira dar conta de suas obrigações associativas. As obrigações associativas exigem, como explicação e justificação, a comunidade de princípios; e esta, por sua vez, exige, para legitimidade de suas decisões, a virtude da integridade enquanto aplicação coerente do mesmo conjunto de princípios. Como o direito como integridade é a única concepção pós-interpretativa do direito que realiza esta virtude, ele é, assim, a única concepção interpretativa adequada para uma comunidade de princípios. Este é, segundo Dworkin, o argumento definitivo em favor do direito como integridade.

quarta-feira, 24 de fevereiro de 2016

"Legality", de Scott J. Shapiro: Uma Introdução

"Legality" é uma obra de teoria do direito de 2011 escrita por Scott J. Shapiro. Nela Shapiro expõe e defende seu positivismo exclusivo e o conecta com a defesa de um modelo de interpretação formalista e jurisdição contida. Todas as ideias da obra, que reavalia a contribuição de teóricos anteriores como Austin, Hart, Dworkin, Raz e Coleman, além de avançar uma teoria própria repleta de insights originais, giram em torno da noção de "planos". Shapiro mesmo se refere à sua como uma "planning theory of law", uma teoria planejativa do direito. O ponto principal da obra é  que a natureza última do direito, ou a juridicidade ("legality", como no título), diz respeito a uma atividade compartilhada de planejamento, ou à fixação de planos coletivos vinculantes com vista ao futuro.

Eis como funciona o argumento principal de Shapiro. Em nossa vida em sociedade, sabemos de antemão duas coisas: a) que no futuro enfrentaremos uma série de problemas que requererão nossas decisões coletivas; b) que, se deixarmos para tomar essas decisões apenas quando os problemas se apresentarem, o grau de incerteza e de desacordo reinante entre nós não nos permitirá chegar à decisão necessária em tempo hábil. Para remediar esta situação, recorremos à formulação de planos racionais. Estes planos preveem as prováveis situações problemáticas que teremos que enfrentar no futuro e fixam desde agora os modos que entendemos mais apropriados de lidarmos com aquelas situações, acompanhados do compromisso social de que, quando as situações problemáticas previstas de fato se apresentarem, nos ateremos estritamente aos planos fixados de antemão. Dessa forma reduzimos a incerteza e superamos o desacordo. Reduzimos a incerteza porque, quando os problemas se apresentarem, já saberemos de antemão como agir: de acordo com os planos que fixamos previamente. Superamos o desacordo porque assumimos o compromisso de que, embora alguns de nós discordem dos planos fixados, ou preferissem que os planos fixados fossem distintos, todos seguiremos os planos conforme foram fixados quando as situações a que eles se referem de fato se apresentarem. Não é que tenhamos deixado de divergir, e sim que a divergência foi redirecionada para a fase da formulação e reformulação dos planos, e não mais para a fase de sua execução prática, ocasião em que prevalecerá o referido compromisso de ater-se aos planos não importa o que aconteça e não importa o quanto não gostemos deles.

Dessa explicação inicial já podemos retirar algumas das ideias básicas presentes em "Legality". Em primeiro lugar, a natureza do direito é de ser uma atividade compartilhada de planejamento, isto é, o direito consiste exatamente na técnica social de fixar de antemão planos racionais com vista ao futuro. Em segundo lugar, o propósito do direito, conforme a explicação acima, é o de diminuir incertezas, fixar uniformidades e resolver desacordos de modo mais eficaz do que conseguiríamos por deliberação moral tópica, isto é, discutindo sobre os problemas e tentando resolvê-los um a um apenas quando eles surgissem. Por fim, em terceiro lugar, no que toca às circunstâncias sociais que tornam esse tipo de juridicidade planejativa necessária, o que Shapiro chama de "circunstâncias da juridicidade", trata-se do fato de que, de certo estágio social em diante, nos encontramos em comunidades com problemas cuja solução é complexa, contenciosa ou arbitrária e que, por isso, exigem que o poder de planejar fique nas mãos de poucos. Isso não quer dizer que a sociedade inteira vai se comportar em conformidade com os planos que apenas poucos consideraram bons e impuseram, e sim que, mesmo que a sociedade inteira tenha direito e interesse de participar da formulação dos planos sociais racionais, ela precisará contar com um grupo menor de indivíduos a quem ela incumbe, mesmo que temporariamente, de ocupar-se da formulação e reformulação dos planos. No desenho institucional democrático tradicional, este pequeno grupo é o legislativo ou o parlamento: a atividade de planejar jamais é posta diretamente nas mãos de muitos ou de todos; o que se faz é submeter a todos a possibilidade de influenciar na eleição daqueles que pertencem ao grupo encarregado de planejar e renovar ou substituir os membros deste grupo toda vez que estiverem insatisfeitos com a natureza ou eficácia dos planos recentemente formulados.

Planos, esta nova entidade que Shapiro retira da teorização de Michael E. Bratman sobre agência compartilhada e em termos da qual Shapiro quer reinterpretar o direito e sua função social, seriam, por sua vez, entidades proposicionais abstratas que requerem, permitem ou autorizam os agentes a agirem, ou não agirem, de determinadas maneiras sob certas circunstâncias. Se essa definição parecer suspeitamente similar à de normas jurídicas, pode-se estar certo de que isto não é por acaso. É que normas jurídicas são apenas modalidades específicas de planos: são planos assumidos coletivamente e aos quais se atribui caráter vinculante. Daí porque, sendo um conjunto de normas, o direito é passível de ser compreendido e estudado como um conjunto de planos coletivos vinculantes. Vinculantes, neste caso, significa que são dotados de preempção (no sentido em que Raz utiliza este termo): uma vez fixados, os planos cancelam e substituem as razões que os agentes individuais tivessem para agir de outra maneira. A existência de um plano fixado entre certos agentes implica que, chegada a ocasião a que o plano se refere, tais agentes abrirão mão de decidirem o que fazer e de agirem segundo seu próprio juízo e, em vez disso, tomarão o que o plano tinha fixado de antemão como a razão determinante de sua ação. Neste caso, diz-se que o plano tem preempção sobre seu juízo, ou preempção sobre suas razões prévias: ele as cancela e substitui pela razão fixada pelo plano.

Esta é a razão por que seria incompatível com a própria ideia de planos tentar determinar sua existência ou seu conteúdo recorrendo a critérios morais. Pois, para Shapiro, os critérios morais são justamente aqueles em torno dos quais mais temos incerteza e desacordo. Shapiro não é um cético sobre a verdade moral, ele não acha que questões morais não admitem respostas racionais, ou não admitem posições verdadeiras ou falsas. O que ele é, de fato, é um cético sobre o acordo moral. Ele não considera realista acreditar que chegaremos todos a um acordo sobre questões morais controvertidas, especialmente aquelas que envolvem juízos morais mais arraigados e apaixonados. Os planos racionais fixados de antemão são, por assim dizer, uma tentativa de superar este desacordo moral não no sentido de alcançar um acordo entre todos, mas no sentido de fixar o compromisso de agirmos de acordo com certos planos fixados mesmo se, diante do desacordo moral reinante, estivermos entre aqueles que discordam do que o plano estabeleceu ou de como o plano lida com o problema que ele visa resolver. Se é assim, seria contraditório que, para determinar os planos que existem e os conteúdos que estes planos estabelecem, recorrêssemos a critérios morais, isto é, aos exatos mesmos critérios incertos e controversos que nos obrigaram a recorrer a planos como uma solução mais viável. Este é o argumento em favor do positivismo exclusivo que Shapiro propõe, um argumento baseado no que ele chama de "lógica simples dos planos": "A existência e o conteúdo de um plano não pode ser determinada por fatos cuja existência o plano visa estabelecer".

Contudo, embora Shapiro afaste o uso de critérios morais para determinar a existência e o conteúdo dos planos coletivos vinculantes, ele reconhece que a própria tentativa de formularmos planos e o compromisso de nos atermos a eles responde, em certo sentido, a um propósito moral. Existe o propósito moral de agirmos em conformidade com esquemas fixados coletivamente para resolvermos os problemas que dizem respeito a todos. Este propósito é perturbado pelas já referidas circunstâncias da juridicidade: o fato de que, nas sociedades complexas, cambiantes e plurais em que vivemos, estarmos atravessados por incertezas e desacordos que tornam improvável que fixemos aqueles esquemas coletivos mediante deliberação moral tópica. Sendo assim, é preciso assumir compromisso com o propósito moral de superar as dificuldades impostas pelas circunstâncias da juridicidade. Este propósito se realiza na medida em que recorremos a planos capazes de fixar de antemão como agiremos, concordemos ou não, em relação a certos problemas. Desta forma, superamos a incerteza e o descordo que nos impediam de realizar o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados. Em resumo: tanto o propósito de vivermos segundo esquemas coletivamente fixados quanto o propósito de superarmos os desafios das circunstâncias da juridicidade são propósitos de natureza moral. O direito existe para satisfazer a estes propósitos morais. O que não quer dizer que seu conteúdo seja sempre moral, nem que as consequências dos planos jurídicos sejam sempre morais, muito menos que se esteja autorizado a determinar ou interpretar os planos de acordo com critérios morais (já vimos como isso seria contraditório com a chamada "lógica simples dos planos"). Significa apenas que o propósito que realizamos com estes planos que nem sempre são morais é, ele mesmo, sempre um propósito moral. Shapiro se refere a isso com o que chama de "tese do propósito moral": O propósito fundamental da atividade jurídica é remediar as deficiências morais das circunstâncias da juridicidade.

Finalmente, na última parte da obra, Shapiro faz a defesa de um modelo de jurisdição contida. Para isso desempenha papel central sua noção de "economia da confiança", que explicaremos agora. Ele afirma que, quando planos são combinados com hierarquias, as alocações de discricionariedade indicam e equilibram atitudes de confiança ou desconfiança em relação a agentes, funcionários e instituições. Isto é, nossos desenhos institucionais correspondem a alocações de confiança, dando maior poder de escolha (mais impondo sempre controle) àqueles em quem confiamos mais e limitando o poder de escolha daqueles em quem confiamos menos. Então, nossos desenhos institucionais podem ser lidos como um mapa de como a confiança foi distribuída, como um registro do estado de nossa "economia da confiança". Sendo assim, se observarmos o modo como o legislativo e o judiciário foram postos no desenho institucional das democracias constitucionais, veremos que ao legislativo foi dado o enorme poder de formular e reformular os planos sociais vinculantes - sabemos que este poder é enorme olhando para a natureza dos controles impostos a ele, seja em termos de limites constitucionais, de procedimentos legislativos estritos, de passagem pelo exame e sanção presidencial, de possibilidade garantida de crítica da opinião pública, de eleições gerais periódicas para preenchimento e renovação etc. Se olharmos, contudo, para o papel do judiciário no desenho institucional de democracias constitucionais, especialmente em comparação com o legislativo, veremos os sinais da alocação de um confiança social bem menor. As provas de que aos juízes não foi confiada a tarefa de elaborar nem de modificar os planos sociais vinculantes estão no pouquíssimo controle sociais exercido sobre a escolha dos juízes e o conteúdo de suas decisões - ao contrário dos legisladores, os juízes entram habilitados por uma formação acadêmica especializada e por meio de uma carreira profissional formal, não são renovados periodicamente, não precisam responder às posições da opinião pública e, embora estejam submetidos aos limites constitucionais, são ao mesmo tempo os guardiões e intérpretes do que estes limites em última instância são e dizem. Tudo isso porque a eles foi confiada apenas a tarefa de aplicar planos fixados de antemão por outros. O menor controle corresponde a menor confiança: há menos para controlar porque menos lhe foi institucionalmente confiado. (Shapiro fornece uma visão rica e informada sobre a história da divisão de poderes nos EUA e o pensamento político que informou o desenho institucional do judiciário norte-americano em seu esquema institucional.)

Desta menor confiança atribuída ao judiciário Shapiro retira uma conclusão importante sobre interpretação jurídica. Ao contrário das teorias da interpretação que não levam em conta o papel e limite do poder judiciário no desenho institucional de uma democracia constitucional (Shapiro tem em mente várias teorias, mas sobretudo a de Dworkin), a teoria da interpretação que ele propõe faz exatamente o contrário: ela coloca a institucionalidade antes da teoria, demandando desta última que se adapte às características e limites daquela primeira. Quando se olha para este desenho institucional (e a economia da confiança que ele representa), observa-se que só se justifica a defesa de uma jurisdição contida. Se o judiciário tem a confiança que tem porque é simples aplicados de planos previamente fixados, então, a única teoria da interpretação jurídica que se conforma com isso é o formalismo. Com formalismo Shapiro se refere a um modelo de interpretação que privilegia ater-se maximamente ao texto legal ou jurisprudencial e às conhecidas intenções dos legisladores. Opõe-se, neste caso, ao finalismo, a posição que privilegia encontrar os fins que as leis ou decisões pretendiam alcançar e, em nome desses fins, ampliar, restringir, modificar ou extrapolar o que o texto em princípio determinava. Especialmente no caso de um tipo de finalismo, o método de Hércules, de Dworkin (em que os princípios fazem o papel dos fins), Shapiro faz uma dupla crítica: a teoria da interpretação de Dworkin, por um lado, atribui à competência e ao caráter dos juízes mais confiança do que a separação de poderes de fato fez (portanto, trai a economia da confiança de democracias constitucionais) e, por outro lado, permite que os juízes revisem planos com base nos exatos objetos de controvérsia que os planos visavam solucionar (portanto, viola a chamada lógica simples dos planos, que tivemos oportunidade de explicar mais acima). Para Shapiro, a opção pelo formalismo não é uma posição moral e política controversa entre outras, e sim a melhor interpretação do que a aplicação de planos enquanto tais requer e do estado da economia da confiança no tocante ao poder judiciário.

Este é, como já se pode adivinhar, um resumo básico, que pulou muitos dos argumentos complementares e das análises interessantes fornecidas por Shapiro. O livro, que além de existir no original em inglês já conta com uma tradução para o espanhol (mas infelizmente ainda não para o português), merece a consulta de todo estudioso interessado pela teoria do direito contemporânea e certamente já entrou no rol das obras obrigatórias e inescapáveis para os debates filosófico-jurídicos contemporâneos.

terça-feira, 1 de dezembro de 2015

Respostas aos Mal-Entendidos de "O Modelo de Regras I"

Esta é uma postagem sobre como as críticas que Dworkin fez a Hart em "O Modelo de Regras I" foram ou poderiam ter sido respondidas por quem quisesse defender o positivismo de Hart. Daqui a alguns dias pretendo fazer uma postagem dedicada apenas ao Pós-Escrito de Hart, mas esta agora não se confunde com a que há de vir ainda. Hart respondeu a Dworkin de certa forma específica, que vale a pena conferir e estudar, mas que não é a única forma possível. Nesta postagem eu privilegio uma estratégia de resposta a Dworkin, que é a estratégia do "mal-entendido" (que é dominante, mas não exclusiva, no Pós-Escrito de Hart): as críticas de Dworkin se baseiam em grande parte em sua má compreensão das ideias de seu antecessor.

Hart dizendo: "Seriously?"

A postagem anterior a esta contém uma explicação de cada uma das críticas de Dworkin. Todas elas resultam da constatação, que Dworkin defendeu a partir dos casos Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, de que, além de regras jurídicas, o direito é formado de princípios morais, que, mesmo se não escritos em fontes positivadas, podem ser invocados com força jurídica para a decisão de casos difíceis. Para lembrarmos quais foram as críticas, aqui vai um resumo:

(1) Hart teria defendido que o direito consiste exclusivamente num conjunto de regras. Ora, Dworkin teria provado que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente diferentes das regras seja no modo como se aplicam (ponderação, em vez de tudo ou nada) seja no modo como se solucionam os conflitos entre eles (prioridade ou precedência, em vez de exclusão e exceção). Então, primeira crítica: Além de regras, o direito contém princípios, que são estruturalmente diferentes das regras e não podem ser reduzidos a uma sub-modalidade delas.

(2) Hart teria defendido que aquelas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Ora, Dworkin teria provado que, diferentemente das regras, que são válidas em função da fonte que as produziu, os princípios não são válidos (no sentido de validados por um teste formal), mas são obrigatórios em função de seu conteúdo enquanto exigência de justiça. Então, segunda crítica: Diferentemente das regras, os princípios não têm sua validade dependente de um teste de pedigree, donde se segue que a regra de reconhecimento não pode determinar o inteiro conteúdo do direito vigente (apenas as regras, mas não os princípios).

(3) Hart teria defendido que, quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis. Para Dworkin, como visto na postagem anterior, isso equivale àquele terceiro tipo de discricionariedade judicial, o tipo forte, que deve ser evitado a todo custo porque implica em arbitrariedade e retroatividade. Ora, Dworkin teria provado que, havendo, além das regras, também princípios, o juiz jamais se encontra na situação de ter que escolher, sem critérios prévios, entre duas ou mais soluções possíveis. Mesmo quando as regras não são suficientes para determinar uma única decisão, os princípios poderão e deverão atuar e dirigir a decisão judicial para a única resposta correta. Então, terceira crítica: Diferentemente de um sistema apenas de regras, que deixa espaços de indeterminação, um sistema de regras e princípios é sempre suficientemente determinante para indicar uma única resposta correta para cada caso que se apresente.

Agora, vamos às possíveis respostas utilizando a já referida estratégia do mal-entendido:

(1) A ideia de que a "descoberta" dos princípios adiciona um padrão normativo não coberto pela teoria de Hart se baseia num duplo equívoco: Primeiro, de que o conceito de regra de Hart consiste naqueles padrões de tudo ou nada, exclusão ou exceção, apontados por Dworkin; segundo, que o conceito de regra de Hart não seria capaz de dar conta dos princípios.

O primeiro é um equívoco porque o conceito de regra de Hart (um padrão que conta com convergência de conduta e convergência de atitude crítica, v. Cap. IV de "O Conceito de Direito") é sócio-comportamental, e não estrutural. Hart nada diz sobre tais regras se aplicarem na forma tudo ou nada, ou em nenhuma outra, nem sobre seus conflitos se resolverem por exclusão e exceção, ou de nenhuma outra forma. Além disso, Hart havia deixado claro, em seu capítulo sobre interpretação e aplicação de regras (Cap. VII de "O Conceito de Direito"), que estas possuem uma zona de foco e uma zona de penumbra, que casos fáceis têm aplicação incontroversa, mas casos difíceis deixam relativamente indeterminado se a regra em questão se aplica a eles ou não. Com exemplos como o da proibição de veículos no parque e a decisão sobre a entrada de uma bicicleta, Hart enfatizou precisamente como a aplicação de regras não era, como o formalismo queria que fosse, uma questão de tudo ou nada. Fica difícil entender como, depois disso tudo, Dworkin ainda pôde atribuir a Hart a ideia de que as regras jurídicas são padrões de aplicação binária. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Os princípios são estruturalmente diversos das regras de Dworkin (do sentido que Dworkin deu a "regras"), mas não das regras de Hart (que nada falam do aspecto estrutural das regras).

Já o segundo é um equívoco porque, uma vez que se compreenda que o conceito de regras de Hart é sócio-comportamental, e não estrutural, percebe-se que não haveria problema em considerar os princípios, no sentido que Dworkin atribui a eles, como uma sub-modalidade de regras. Já que Dworkin diz que os juízes seguem esses princípios, eles teriam convergência de conduta entre os funcionários; já que ele diz que os juízes os reconhecem como obrigatórios, eles (os princípios) teriam convergência de atitude crítica. Logo, eles teriam os dois requisitos necessários para figurarem como "regras" no sentido sócio-comportamental de Hart. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas as regras de Hart não são incompatíveis com os princípios de Dworkin, como estes princípios possuem as exatas características para figurarem como regras no sentido de Hart.

(2) Mesmo admitindo que a distinção estrutural entre regras e princípios não basta para refutar Hart, um dworkiniano ainda poderia insistir que, uma vez que os princípios valem em função do conteúdo que carregam, e não da fonte que os produziu, não poderiam ser identificados por meio da regra de reconhecimento e, assim, teriam uma significativa diferença em relação às regras no critério de sua validade. Mas isso, novamente, se baseia num duplo equívoco de Dworkin: sobre o que é a regra de reconhecimento e sobre sua incompatibilidade com os princípios.

Quanto ao primeiro equívoco, Dworkin diz que a regra de reconhecimento consiste num "teste de pedigree", que avalia a validade das regras não pelo seu conteúdo, mas pela sua fonte. Ora, essa é uma compreensão equivocada da regra de reconhecimento. Hart diz que a regra de reconhecimento é uma regra secundária que fixa critérios de validade para todas as outras regras (ele também diz que ela é apenas uma prática social, mas vou explorar isso daqui a pouco, para falar do segundo equívoco dessa crítica de Dworkin). Hart não diz quais os critérios de validade que a regra de reconhecimento fixa, exatamente porque esses critérios variarão de uma comunidade jurídica para a outra. E nada obriga que tais critérios se refiram exclusivamente às fontes que produziram o direito. Embora esse seja o critério mais amplamente encontrado nas regras de reconhecimento das várias comunidades jurídicas, certamente não precisa ser o único. Há uma passagem (no Cap. IX de "O Conceito de Direito") em que Hart diz explicitamente que há comunidades jurídicas em que a regra de reconhecimento pode fixar, inclusive, critérios morais de validade, como seria o caso nos EUA, dada a linguagem francamente moral em que estão formuladas algumas exigências da constituição. Então, o "teste de pedigree", embora sendo uma versão possível da regra de reconhecimento, não é a própria definição do que ela é, nem esgota as possibilidades dos critérios que ela pode conter. Logo, mostrar que princípios não passam num teste de pedigree não é o mesmo que mostrar que não passam na regra de reconhecimento. Assim, o primeiro equívoco teria a seguinte resposta: Regra de reconhecimento não é o mesmo que teste de pedigree, e este não esgota os critérios que uma regra de reconhecimento pode conter.

Já o segundo equívoco consiste em supor que os princípios são incompatíveis com uma regra de reconhecimento. Ora, a regra de reconhecimento não é uma regra escrita (nem poderia ser, porque, se fosse, precisaria ela mesma de uma regra de reconhecimento que a validasse enquanto tal): ela é uma prática social, nomeadamente, ela é a forma como, em certo tempo e espaço, os funcionários identificam o direito que está vigente em determinada comunidade jurídica. Determina-se qual é a regra de reconhecimento de uma comunidade jurídica observando-se o que os funcionários fazem para  identificar o direito vigente. Se é assim, então, Dworkin fornece evidência suficiente de que os princípios são abarcados pela regra de reconhecimento. Dworkin diz que, diante de casos difíceis, os juízes recorrem a princípios morais que estão implícitos no material jurídico disponível e nas decisões do passado e, quando os encontram, os aplicam para estender, restringir, modificar, interpretar, complementar ou até corrigir regras jurídicas previamente existentes e prima facie aplicáveis ao caso. Então, sendo os juízes funcionários, Dworkin está dizendo que, observando o comportamento dos funcionários, vemos que extrair estes princípios morais implícitos é uma das coisas que eles fazem para identificar o direito vigente. Assim, transitando para a linguagem hartiana, o que Dworkin está dizendo é que ser um princípio moral implícito no direito é um dos critérios com que os funcionários identificam o direito vigente. Logo, não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como eles inclusive requerem obrigatoriamente uma para serem válidos: é preciso que os funcionários já reconheçam esse procedimento de extrair princípios morais implícitos no direito como um dos critérios adequados como identificar o direito válido para que decisões como as de Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler sejam consideradas jurídicas, em vez de antijurídicas. Assim, o segundo equívoco teria a seguinte resposta: Não apenas os princípios não são incompatíveis com uma regra de reconhecimento, como Dworkin fornece evidência bastante de que o direito apresenta uma regra de reconhecimento que já os contempla, tornando, então, possível que sejam considerados jurídicos.

(3) Restaria apenas a crítica à discricionariedade judicial. Segundo Dworkin, a discricionariedade em sentido forte, que é altamente criticável por implicar arbitrariedade e retroatividade da decisão, existiria num sistema de regras, mas não num sistema de regras e princípios, porque, mesmo onde as regras fossem insuficientemente determinantes, os princípios sempre poderiam fornecer orientação complementar para encontrar-se a única resposta correta de cada caso. Mesmo com receio de tornar-me repetitivo, direi que aqui novamente o equívoco de Dworkin é duplo: primeiro, ele pensa que Hart defende a discricionariedade normativamente, em vez de apenas constatá-la descritivamente; segundo, ele pensa que os princípios, cujo conteúdo é menos determinante que o das regras, diminuem, em vez de aumentar, o espaço de discricionariedade.

O primeiro equívoco resulta de Dworkin não distinguir adequadamente entre uma abordagem descritiva e uma abordagem normativa sobre discricionariedade judicial. Qualquer que seja a posição de Dworkin (e a do leitor) sobre a possibilidade epistêmica de uma descrição valorativamente neutra (isso fica para discussão numa outra postagem no futuro), será preciso reconhecer, pelo menos, que existe uma diferença entre as seguintes duas perguntas: (i) Dadas as características da linguagem das normas, o direito deixa aos juízes, no momento da interpretação e da aplicação, certo espaço de discricionariedade? e (ii) Diante de seu espaço discricionário, os juízes deveriam simplesmente escolher ao acaso, sem qualquer critério, uma das soluções possíveis? A primeira é uma questão descritiva sobre a situação em que a relativa indeterminação do direito deixa os juízes; a segunda é uma questão normativa sobre o que os juízes deveriam fazer diante de tal situação. Hart responde afirmativamente à primeira pergunta (há discricionariedade judicial), e negativamente à segunda (não se deve escolher a solução ao acaso). Hart diz que, diante de uma multiplicidade de soluções possíveis para o mesmo caso, o juiz está juridicamente autorizado a escolher qualquer uma, mas está moralmente encarregado de escolher a mais sensata entre elas. Ocorre apenas que, mesmo que escolha a menos sensata, sua decisão valerá juridicamente tanto quanto, o que mostra que escolher a mais sensata não é uma obrigação jurídica, e sim, no máximo, moral. Além disso, se, levando em consideração tudo que o direito lhe disponibiliza, ainda há mais que uma solução possível, então, a escolha da decisão mais sensata entre elas terá que se basear num critério não jurídico, que, enquanto tal, não pode ser juridicamente obrigatório para todos os juízes. Então, descritivamente, é inevitável constatar que o direito deixa espaço para a discricionariedade judicial e que, diante dela, os juízes estão juridicamente autorizados a escolher qualquer das soluções possíveis; contudo, normativamente, eles estão encarregados de escolher a decisão mais sensata, a qual, em casos limite, só poderá ser escolhida recorrendo-se a critérios extrajurídicos, que são juridicamente não vinculativos. A resposta ao primeiro equívoco, então, é que: Descritivamente, os juízes têm discricionariedade judicial, mas disso não se segue que, normativamente, devam escolher a solução ao acaso - trata-se de dois níveis diferentes de apreciação da questão da discricionariedade.

Finalmente, o segundo equívoco está em considerar que os princípios conseguem eliminar o espaço discricionário de decisão. Ora, os próprios casos trazidos à discussão por Dworkin, Riggs v. Palmer e Henningsen v. Bloomsfield & Chrysler, ilustram precisamente o contrário. Nenhuma das duas decisões foi unânime. Ao lado dos juízes que consideravam que Elmer não deveria herdar e que Henningsen deveria ser indenizado, havia os que consideravam, diante das mesmas regras e princípios, que a solução final devia ser exatamente a oposta. Isto porque: (a) é possível haver divergência sobre se certo princípio existe ou não no direito; (b) mesmo que seja consensual que ele existe, é possível haver divergência sobre o que, corretamente entendido, certo princípio quer dizer; (c) mesmo que seja consensual que ele existe e o que ele quer dizer, é possível haver divergência sobre o peso relativo que certo princípio tem no caso em questão, isto é, se ele supera ou não o peso das possíveis considerações em contrário; e (d) mesmo sendo consensual que ele existe, o que ele quer dizer e que ele é determinante para o caso, é possível haver divergência sobre qual solução ele implica para o caso etc. Claro, pode ser que Dworkin, no nível normativo, considere que a opinião que a maioria dos juízes no tribunal teve sobre os princípios em ambos os casos citados tenha sido a melhor resposta possível (em sua linguagem, a "única resposta correta" para o caso), mas isso não impede que, descritivamente, constatemos que várias outras soluções para os casos em questão eram possíveis, mesmo depois que os princípios foram envolvidos. Se, repito, no nível descritivo, os princípios fazem algo sobre a discricionariedade, é antes aumentá-la do que diminuí-la ou eliminá-la, porque multiplicam o número de considerações (sua existência, seu conteúdo, seu peso e sua solução para o caso) a serem levadas em conta e sobre as quais pode haver várias posições igualmente razoáveis. Mesmo que a tese da única resposta correta fosse defensável no nível normativo (de novo, um tema para outra postagem), seria preciso constatar que, no nível descritivo, os princípios não diminuem nem eliminam, mas antes ampliam a discricionariedade judicial.

Estas as respostas possíveis às críticas de Dworkin a Hart em "O Modelo de Regras I" usando a estratégia do mal-entendido. Embora para os menos experientes com a história da filosofia em geral e com a da filosofia do direito em particular possa parecer improvável que um autor tão genial quanto Dworkin tenha entendido errado o que vários autores menores, e inclusive blogueiros anônimos, conseguem explicar com tanta facilidade, não se trata, na verdade, de nenhum fenômeno surpreendente ou complexo demais. É apenas que autores geniais, dotados de suas próprias teorias originais, costumam estar mais interessados em avançar suas hipóteses novas do que em entender e explicar corretamente as teorias antigas, usando estas apenas como trampolins em que tomam impulso crítico e saltam em direção a novas possibilidades. É comum que autores geniais façam caricaturas de seus antecessores e oponentes e é mais comum ainda que, quando tais autores geniais se tornam famosos e paradigmáticos, a caricatura que pintaram dos outros acabe sendo considerada por seus apoiadores como retrato fiel das ideias dos autores caricaturizados. Na ética, por exemplo, Kant faz uma caricatura de Aristóteles, Mill, uma caricatura de Kant, Rawls, uma caricatura de Mill, Sandel, uma caricatura de Rawls, e assim por diante. Os positivistas tinham feito suas caricaturas do jusnaturalismo e do realismo, então, ao serem eles também caricaturizados por seus oponentes, receberam apenas na mesma moeda o que tinham feito a outros autores. Cabe a nós, estudiosos, distinguir entre a teoria, talvez genial, que o autor propõe e a descrição, muitas vezes distorcida e caricatural, às vezes até ridícula, que o autor oferece das ideias de seus adversários. É isto que esta postagem, apoiando-se na estratégia do mal-entendido, está tentando fazer com o retrato que Dworkin forneceu da teoria de Hart, enfatizando que, para refutar Hart, Dworkin precisaria ter feito bem melhor - coisa de que, aliás, o próprio Dworkin não demorou a dar-se conta e que o motivou a escrever, nove anos depois de "Levando os direitos a sério", uma proposta bem mais sólida, sofisticada e convincente em "O Império do Direito".

domingo, 29 de novembro de 2015

Dworkin e "O Modelo de Regras I"

A tese de Dworkin em "O Modelo de Regras I" (Cap. 2 de "Levando os Direitos a Sério", de 1977) é que as três ideias básicas do positivismo jurídico de Hart ficam prejudicadas uma vez que se admite que, além de regras, o direito contém também princípios, que são estruturalmente distintos, não são validados por uma regra de reconhecimento e afastam a discricionariedade judicial.

Dworkin dizendo: "Gotcha!"

As três ideias a que Dworkin resume o positivismo jurídico de Hart são:

(1) O direito consiste exclusivamente num conjunto de regras;

(2) Essas regras podem ser conhecidas mediante um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento; e

(3) Quando estas regras não fornecem uma solução determinada para um caso, o juiz pode escolher livremente entre várias decisões possíveis.

Contra a primeira ideia, Dworkin recorre a dois casos concretos. Em Riggs v. Palmer, o neto havia matado o avô para ter acesso à herança, mas o tribunal, a despeito da inexistência de regra proibindo que o assassino herdasse de sua vítima, decidiu que o neto não receberia a herança, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que ninguém pode se beneficiar de seus próprios crimes.

Em Henninsen v. Bloomfield & Chrysler, um consumidor sofreu graves danos físicos num acidente de carro devido a defeitos das peças e, a despeito das regras do contrato de compra, que limitavam a responsabilidade da fabricante e da revendedora à troca e ao conserto das peças, o tribunal decidiu que ambas deviam a Henningsen uma grande indenização, com base no princípio, não escrito mas, segundo os juízes, existente no direito, de que quem fabrica ou vende produtos inerentemente perigosos à vida humana deve estar sujeito à responsabilidade proporcionalmente maior.

De ambos os casos, Dworkin retira uma conclusão: Além de regras, o direito é formado também de princípios, não escritos mas obrigatórios, que são trazidos à tona nos casos judiciais mais difíceis.

Contra a possível objeção de que tais princípios não passam de um tipo mais abstrato e indeterminado de regras, Dworkin responde fazendo uma distinção estrutural entre ambos os padrões normativos.

Regras são padrões que obedecem à lógica do tudo ou nada (ou uma caso se encaixa inteiramente nela, e ela se aplica a ele, ou não se encaixa absolutamente, e ela não se aplica) e cujos conflitos entre elas podem ser resolvidos apenas por exclusão (uma das regras exclui a outra do direito) ou exceção (uma das regras se torna a regra geral, e a outra, sua exceção especial).

Já princípios são padrões que obedecem a uma lógica de peso ou ponderação (incidirem sobre um caso não significa que o decidirão, pois isso dependerá de se têm mais ou menos peso ou relevância no caso que as considerações em contrário) e cujos conflitos entre eles se resolvem por precedência ou prioridade (um dos princípios prevalece sobre o outro em certo caso, mas o outro segue existindo e pode prevalecer sobre o primeiro num caso que tenha circunstâncias distintas).

Uma vez que os princípios não são regras, a primeira ideia básica do positivismo de Hart, de que o direito consiste exclusivamente de regras, teria sido afastada. Mas Dworkin insiste que tal constatação afastaria as outras duas ideias igualmente. Para Dworkin, a regra de reconhecimento é um teste de pedigree, isto é, um teste de validade das regras com base nas fontes que as produziram. Deste ponto de vista, uma regra não é válida a partir de seu conteúdo, mas dependendo de se a fonte (constituição, legislação, precedente) que a produziu é ou não socialmente autorizada a criar direito.

Ora, um teste deste tipo não poderia se aplicar aos princípios por duas razões: Primeiro, porque princípios não são válidos (no sentido de tornados válidos por meio de um teste formal prévio), mas são obrigatórios por força de seu conteúdo e das exigências de justiça que representam; segundo, porque, estando implícitos no material jurídico e nas decisões do passado, os princípios não podem, como as regras, ser exaustivamente listados e formar uma lista definitiva, sendo, ao contrário, perpetuamente descobertos ou construídos em processos interpretativos de aplicação do direito.

Isso afastaria a segunda ideia básica do positivismo de Hart, de que o conteúdo do direito pode ser inteiramente determinado por meio de um teste de pedigree chamado regra de reconhecimento. Tal teste poderia até determinar quais as regras válidas, mas não quais os princípios obrigatórios a que juízes podem recorrer para solucionar casos difíceis.

Finalmente, Dworkin acredita que a constatação da existência dos princípios jurídicos também afastaria a terceira ideia, a da discricionariedade judicial. Para Dworkin, há três tipos de discricionariedade: (a) aquela em que há critério para a decisão, mas o critério não é mecânico e exige alguma interpretação e exercício do juízo por parte do intérprete; (b) aquela em que há critério para a decisão, mas a decisão será definitiva quer tenha aplicado o critério do modo mais correto ou não; e (c) aquela em que não existem critérios para a decisão, e quem a toma está autorizado a aplicar qualquer critério de sua própria escolha, ou inclusive nenhum. Para Dworkin, os sentidos a) e b) são fracos e não preocupantes, são fatos inevitáveis do exercício do direito. É o sentido c) que é preocupante, porque implicaria arbitrariedade (o critério da decisão seria do juiz, e não do direito) e retroatividade (o critério seria determinado após a ocorrência do fato) da decisão.

Dworkin acredita que a terceira ideia do positivismo de Hart, de que, quando as regras forem indeterminadas ou insuficientes, o juiz pode escolher livremente entre as soluções possíveis, implicaria no sentido forte de discricionariedade de que se falou acima. Contudo, para Dworkin, esta autorização de livre escolha, chamada de "decisionismo judicial", deixa de existir uma vez que, além de regras, há também princípios, que complementam as regras e orientam a decisão. Se o juiz está obrigado a aplicar, além de regras, também princípios, então, o espaço de indeterminação, em que sua escolha da decisão é livre de qualquer constrangimento de critérios prévios, simplesmente inexiste.

Desta forma, as três ideias principais do positivismo jurídico de Hart teriam que ser afastadas uma vez que se admite a existência de princípios jurídicos no direito. Numa próxima postagem, falarei das respostas de Hart a cada um dos pontos desta crítica de Dworkin.

domingo, 8 de novembro de 2015

Um Dilema da Teoria Crítica: Denúncia das Injustiças X Ponto de Vista dos Afetados

É tarefa da Teoria Crítica ir além da simples descrição e explicação dos fenômenos sociais (objetivo da teoria tradicional) e, adotando o propósito emancipatório, denunciar situações de exploração, dominação, opressão, marginalização, exclusão, preconceito etc. Ela, portanto, denuncia injustiças. Também é pretensão da Teoria Crítica ir além do ponto de vista supostamente universal da sociedade como um todo (favorecido na teoria tradicional), que frequentemente mascara o ponto de vista de um grupo dentro dela que pretende que seus valores e interesses sejam reconhecidos como universais, e trazer à tona a voz silenciada dos injustiçados e, neste sentido, fazer teoria a partir do ponto de vista dos próprios indivíduos concernidos e vitimizados pelos fenômenos e processos em questão. Ela, portanto, adota o ponto de vista dos afetados. Mas o que se deve fazer quando estes dois objetivos - denunciar injustiças e adotar o ponto de vista dos afetados - entram em conflito um com o outro?

O exemplo paradigmático disso, frequentemente citado quando este assunto é trazido à discussão, é o do escravo feliz. Imagine-se que um indivíduo é vendido, tratado e explorado como escravo, sem voz para opor-se às decisões arbitrárias, jornadas excessivas, castigos, humilhações e torturas a que, pelo menos potencialmente, sua condição o expõe diariamente, mas não vê sua situação como nem desafortunada nem injusta, sendo, ao contrário, grato que o destino o tenha presenteado com um amo que lhe dá abrigo, alimento, trabalho e proteção, que não é tão severo e cruel quanto outros amos de que já ouviu falar e que, a seu ver, não cansa de dar mostras de generosidade quando permite festas, declara feriados e libera o consumo de bebidas e o preparo de comidas entre os escravos. Neste caso, denunciar a injustiça a que este indivíduo, enquanto escravo, está submetido e adotar o ponto de vista que, de fato, o escravo tem sobre sua condição são objetivos contraditórios entre si. Denunciar sua condição implica declarar que seu ponto de vista está equivocado. Adotar seu ponto de vista implica renunciar a ser tão crítico quanto se poderia e deveria em relação à sua condição.

Não se trata de um caso raro ou atípico. Há muitos membros de minorias étnicas discriminadas e exploradas que assimilam o racismo como parte de suas vidas e passam a ver os favores condescendentes e oportunidades residuais que lhes chegam como atos de generosidade da raça dominante que provam que, no fundo, não há nenhum racismo em jogo. Há muitas mulheres que assimilam o papel de gênero que a sociedade patriarcal e machista lhes assinalou, que vêem o cuidado dos filhos e da casa como sua função natural, que consideram que serem valorizadas apenas na medida de sua beleza física e gentileza servil é o jogo justo que todas deveriam saber jogar e que tratar sua gestão da casa e participação na vida sexual como suas principais fontes de poder para conseguir o que quer é na verdade um "governo silencioso das mulheres" nos bastidores do mundo. O mesmo se reproduz com funcionários gratos à empresa que os mantém empregados e que adotam o ponto de vista do empresário no que se refere a chances de aumento, promoção e melhora das condições de trabalho; minorias religiosas que acham que enquanto não forem sistematicamente perseguidas e impedidas de exercitar suas crenças e cultos vivem numa sociedade laica e livre; orientações e identidades sexuais discriminadas que vêem seu tratamento estereotipado e caricato pela cultura heteronormativa como fontes de valorização e reconhecimento etc. Há inúmeros casos em que o perseguido ou explorado não se ver como tal é uma das consequências de sua condição até aqui e uma das principais causas da continuidade de sua condição.

Nestas situações, renunciar à denúncia da injustiça e ajustar-se ao ponto de vista do afetado parece o tipo de solução que nenhum teórico crítico subscreveria. A alternativa oposta - denunciar a injustiça a despeito do ponto de vista do afetado, ou melhor, explicando criticamente inclusive as razões por que este ponto de vista existe e não percebe a injustiça a que está submetido - parece muito mais sedutora. Afinal, qualquer teórico crítico sabe que as crenças e expectativas dos afetados são pelo menos em parte influenciadas por sua condição, de modo que é esperável que, para aprender a viver num contexto de subordinação e exclusão, o subordinado e excluído assimile pelo menos em parte o ponto de vista de seu algoz e invisibilize os aspectos mais amplos da injustiça que o vitima cotidianamente. Um teórico crítico mais entusiástico poderia inclusive dar um passo além e dizer: Não se trata de adotar o ponto de vista que o afetado tem, mas aquele que o afetado teria se estivesse adequadamente informado e formasse a interpretação e avaliação de seu contexto livre da ideologia particular a que seu contexto o condenou. Isto substituiria o ponto de vista real que os afetados têm pelo ponto de vista hipotético, ideal ou reconstruído que eles teriam se vissem as coisas pelo olhar informado, reflexivo e crítico da Teoria Crítica.

Mas há pelo menos dois problemas com esta alternativa: um mais teórico, outro mais prático. O mais teórico é que ela implica a hipótese do ponto de vista privilegiado do teórico crítico. Ela faz com que o teórico crítico assuma o ponto de vista do juiz da sociedade como um todo, que pode denunciar injustiças de que os afetados sequer se dão conta e que detém algum método de descoberta que está ele mesmo livre de ideologia de um modo que a consciência dos afetados jamais está plenamente. Nos tempos em que o materialismo histórico pensava ser uma ciência que chegava a conclusões tão objetivos quanto as leis físicas, que só estavam obscurecidas pelas demais abordagens devido às cadeias invisíveis da ideologia, esta hipótese fazia muito mais sentido. Mas a Teoria Crítica andou um longo caminho desde lá. Se agora os teórico críticos renunciaram à pretensão de uma verdade científica sobre o social, se assumiram a necessidade de um ponto de vista normativo que no entanto não pode ser externo à própria sociedade que ele busca criticar, a hipótese do ponto de vista privilegiado deve ser considerada, pelo menos, suspeita e problemática.

O problema mais prático, por sua vez, é que aquela alternativa leva a que a defesa dos afetados seja feita em termos e extremos tais que os próprios afetados não aceitariam, de modo que o teórico crítico pode não apenas não ser reconhecido como um porta-voz legítimo dos que ele pretende libertar, mas seu discurso pode ainda despertar, da parte dos afetados, o tipo de desidentificação e rejeição que reforce sua adesão à ideologia dominante e torne ainda mais difícil que reconheçam e se libertem de sua condição. Assim ocorre com os negros que se ressentem do discurso crítico racial por supostamente exagerar sua condição de injustiça e por predispor ainda mais negativamente os membros da raça hegemônica contra eles. Assim ocorre com as mulheres que preferem se desassociarem do rótulo do feminismo em nome de alguma versão desbotada e insoça do discurso dominante da igualdade entre todos. Homossexuais e transsexuais que rejeitam o discurso queer. Operários e funcionários que sentem temor ou ódio perante o nome do socialismo. Os exemplos são diversos. Nestes casos, o movimento que deveria obter dos afetados adesão e mobilização acaba por obter recusa e adiar por mais uma geração a percepção e o combate das injustiças que tentou denunciar.

Mesmo diante desses problemas, a alternativa de renunciar à denúncia da injustiça (ou moderá-la ao ponto de que não agrida o ponto de vista parcialmente ideológico dos próprios afetados) não parece atraente. O melhor para casos desse tipo seria encontrar algum modo como o ponto de vista da Teoria Crítica e o dos afetados pudesse interagir e aprender continuamente um com o outro. O ponto de vista dos afetados poderia, obviamente, ser ampliado e enriquecido pelo da Teoria Crítica, a ponto de que a desidentificação e rejeição de seu discurso deixassem cada vez mais de ser um problema. Por outro lado, o ponto de vista da Teoria Crítica poderia aprender sobre os níveis em que os afetados já podem ser mobilizados a lutarem contra sua condição e os níveis em que ainda precisam ser esclarecidos ou convencidos de que a condição sequer existe.

Mas, de novo, esta sugestão, por atraente e conciliatória que possa parecer, continua pressupondo que, no conflito entre o ponto de vista da Teoria Crítica e dos afetados, é a Teoria Crítica quem tem realmente razão (ou seja, esse desacordo não prova nada contra a verdade das denúncias da Teoria Crítica, essa verdade sendo, portanto, independente do reconhecimento dos afetados) e a rejeição que os afetados porventura tenham contra ela se baseia meramente em ignorância e ideologia (ou seja, a Teoria Crítica se posiciona num status de primado epistêmico em relação ao ponto de vista dos afetados, a partir do qual ela pode corrigir o ponto de vista que diverge dela, mas nunca ser corrigido por ele). Qualquer teórico crítico contemporâneo tem que necessariamente lidar com esse dilema, para o qual, como vimos, nenhuma resposta plenamente satisfatória está ainda disponível.

quarta-feira, 22 de julho de 2015

REALISMO JURÍDICO: Refutado por Hart e Dworkin?

A meu ver, há um problema com as tentativas de refutação lógica interna do realismo jurídico, do tipo que se encontra em Hart e Dworkin. (Ver Hart, "O Conceito de Direito", Cap. VII, e Dworkin, "O Império do Direito", Cap. V e VI).

Segundo o argumento padrão destes autores, a descrição da atividade judicial como uma decisão moral e política mais ou menos intuitiva diante dos fatos do caso, que procura nas normas jurídicas vigentes apenas sua justificação a posteriori para fins de fundamentação oficial (chamemos esta de "tese realista da decisão"), não resistiria nem (1) ao teste do confronto com a lógica interna dos enunciados jurídicos com que as decisões são formuladas nem (2) ao teste do confronto com a fenomenologia da decisão a que juízes responsáveis procuram recorrer. No tocante a (1), os enunciados jurídicos têm pretensão de validade fundada nas normas e usam um vocabulário deontológico-justificatório que não admite redução à mera intuição moral e política (chamemos esta de "lógica interna dos enunciados jurídicos"). No tocante a (2), os juízes ditos responsáveis procurariam fundar suas decisões na melhor compreensão do que o ordenamento jurídico de fato requer, deixando suas intuições morais e políticas de lado ou, pelo menos, as usando apenas na medida em que se coadunam com o que o direito positivo autoriza (chamemos esta de "fenomenologia da decisão judicial responsável").

Contudo, o que (1) prova, se prova mesmo algo, é que a tese realista da decisão não se deixa transparecer na lógica interna dos enunciados jurídicos, o que não é de modo algum o mesmo que provar que ela é falsa. Assim como mostrar que relatórios e planilhas contábeis usam uma linguagem de transparência e responsabilidade não é o mesmo que provar que não contêm ou encobrem fraudes, e mostrar que a linguagem jurídica da legislação de Estados autoritários não faz explícita referência à perseguição política de adversários e rebeldes não prova que tal perseguição não esteja de fato ocorrendo ou não seja o propósito implícito daquela legislação. Dizer que, para ser aceitável, um fenômeno X precisa expressar-se numa linguagem Y em que X não está nem pressuposto nem explicitado é perfeitamente compatível tanto com a verdade de X como com a integridade interna de Y.

Já (2), se também prova realmente algo, é apenas que a fonte de comprovação da tese realista da decisão não pode ser a fenomenologia da decisão judicial responsável. Na verdade, todo autor realista admite isso, a saber, que, ao decidirem com base em seus preconceitos morais e políticos, os juízes não pensam que estejam a fazer isso, e sim que estejam a aplicar o direito tal como ele é. Às vezes a linguagem com que Holmes e Gray falaram de juízes que, à primeira vista dos fatos do caso e sem nenhuma consulta ao direito positivo, já tinham sua decisão final tomada pode ter dado a entender que a tese realista da decisão judicial correspondia à autocompreensão fenomenológica dos juízes sobre seu processo de decidir. Contudo, este é um ponto em que a tese realista da decisão judicial era apoiada por outra tese realista, esta de viés epistêmico: conhece-se melhor a base com que juízes decidem por meio de uma investigação externalista de co-relações entre variáveis estatísticas do que por meio de uma reconstrução internalista de processos decisórios fenomenologicamente experimentados. Em outras palavras: alguém se esforçar para decidir e achar que decidiu com base no direito em vez de seus preconceitos não é nenhuma prova irrefutável de que assim de fato tenha sido. Se é verdade que esta tese epistêmica externalista dos realistas não pode ser simplesmente assumida como verdade a priori sobre como seres humanos tomam decisões, é verdade também que, por outro lado, Hart e Dworkin parecem pressupor acriticamente que a fenomenologia interna do processo decisório tem sobre as decisões finais um poder explicativo que ainda restaria por ser provado. (Notinha: Há também certa interpretação desses autores segundo a qual eles estariam preocupados apenas com justificação, e não com explicação, mas, se se alegar isto, dificilmente suas teses poderiam funcionar como qualquer tipo de "refutação" de doutrinas realistas que se encontram, claramente, no nível explicativo).

quarta-feira, 25 de março de 2015

Vocabulário Filosófico Básico: Direito

Esta postagem visa esclarecer, de modo breve e introdutório, o conceito de direito subjetivo, como em "ter direito a", "direitos fundamentais", "direitos humanos", "reclamar seus direitos", "lutar por direitos" etc., em ética, filosofia política e filosofia do direito. Não visa falar de concepções específicas sobre direitos, como a classificação dos tipos de direitos no realismo jurídico de Hohfeld, ou a tese dos direitos como trunfos do indivíduo em Dworkin etc. Estas teorias não se referem ao sentido do termo "direito", e sim a alguma outra coisa que já pressupõe que este sentido seja conhecido e esteja claro. É este sentido primário, necessário para discussões ulteriores, que quero esclarecer aqui.

Desde já preciso excluir uma concepção equivocada. Trata-se da concepção, corrente na dogmática jurídica e em certas teorias filosóficas que tomam a dogmática jurídica como sua fonte de inspiração, de que ter um direito a algo implica ter um interesse, uma pretensão ou uma reivindicação protegida a este algo, ou ainda ter a possibilidade de pedir e obter o cumprimento forçado da obrigação de respeitar ou fornecer este algo. Esta concepção tem dois problemas: (i) torna impossível falar de direitos morais (pois estes não estão protegidos nem são imponíveis mediante coerção) e (ii) torna impossível justificar a proteção e imposição dos direitos (pois se cairia no círculo de que eles são direitos porque são protegidos e imponíveis, mas são protegidos e imponíveis porque são direitos). Ela confunde a legalidade dos direitos com sua definição enquanto tais.

Mas tenhamos cuidado: Não se deve confundir a tese de que há direitos não jurídicos, como os direitos morais, com a tese de que direitos jurídicos sejam apenas direitos morais revestidos de proteção jurídica, ou, o que seria o mesmo, que direitos jurídicos são apenas o reconhecimento ou garantia de direitos pré-jurídicos. Esta segunda é uma tese sobre o fundamento dos direitos jurídicos, e esta postagem não é sobre fundamento, apenas sobre conceito. Contudo, se há, além de direitos jurídicos, também direitos morais, deve haver entre os dois um conceito comum mínimo que nos leve a chamá-los ambos de direitos. Este conceito comum não pode ser a proteção jurídica ou imponibilidade coercitiva, porque estes são atributos que apenas os direitos jurídicos possuem. Isso nos obriga a esclarecer qual é a intuição de significado por trás do termo "direito" quando ele é usado tanto no direito quanto na moral. Outra maneira de demonstrar a mesma coisa seria mostrar que o enunciado "estes direitos são protegidos e imponíveis" não é uma redundância: ele informa algo sobre os direitos que não estava já contido no conceito do que é um direito, algo que torna o enunciado verdadeiro por critério factual, não por critério puramente semântico (com base apenas no significado dos termos envolvidos), como ocorre com enunciados analíticos. Isto indica que serem protegidos e imponíveis pode até ser um atributo de todos os direitos que se tornam jurídicos, mas a proteção e imponibilidade explica a parte sobre serem "jurídicos", e não a parte sobre serem "direitos". Definir direitos jurídicos dando ênfase ao que os torna "jurídicos" sem esclarecer o que os torna "direitos" implica, como mencionado, confundir a legalidade com a definição dos direitos enquanto tais.

Peço, então, que consideremos três contextos de uso do termo "direito" com sentido de direito subjetivo: Ter direito a uma coisa, ter direito a uma prestação e ter direito a fazer (ou deixar de fazer) certa coisa (ação).

a) Ter direito a uma coisa: Em enunciados como "tenho direito a esta casa" ou "tenho direito a um salário", o que se quer dizer é que entre um sujeito (eu) e certa coisa (casa, salário) há uma relação tal que negar-me aquela coisa (tirando-a de mim, deixando de dá-la a mim, impedindo-me de usá-la ou dispor dela etc.) seria moralmente errado.

Isto, contudo, embora sendo necessário para caracterizar um direito, está longe de ser suficiente. Pois, se um amigo me prometesse dar certo vaso que lhe pertence e está em sua casa, mas não me desse, seria verdadeiro dizer que a promessa de meu amigo fixou entre certo sujeito (eu) e certa coisa (vaso) uma relação tal que seria moralmente errado ele negar-se a me dá-la, mas não seria verdadeiro dizer que eu tenho direito a ela (pelo contrário, quem tem direito a ela, enquanto meu amigo não a der a mim, é ele, motivo pelo qual, aliás, é ele quem pode me dá-la) - e sim porque ele me tinha prometido dá-la a mim. Tenho apenas justa expectativa da coisa, mas não direito a ela. É a promessa que ele me fez que fixa uma relação (indireta) entre mim e o vaso. Eu na verdade não tenho direito ao vaso, mas, no máximo, direito a que ele cumpra sua promessa: a qual, incidentalmente, implica em dar-me o vaso.

Da mesma maneira, seria errado negar um elogio a quem faz seu trabalho com uma dose extra de excelência, indo bem além do esperado e necessário, mas nem por isso se diria que este tem direito ao elogio: ele apenas o merece, mas não tem um direito a ele. Tenho justa expectativa e merecimento do elogio, mas não direito a ele. Se um sujeito merece algo e este algo lhe é negado, o que com isto se nega é o devido reconhecimento de seu mérito, e não a sua relação com a coisa que lhe devia ter sido dada.

Então, não basta que seja moralmente errado negar-me a coisa, é preciso que seja assim porque entre mim e ela há uma relação direta de pertença. É preciso que, em função de algo que ocorreu antes (no caso da casa, uma compra ou construção, no caso do salário, uma obra ou serviço etc.), tenha se estabelecido entre o sujeito e a coisa uma relação de pertença e que, em função desta pertença, seja moralmente errado negar a tal sujeito a coisa referida. Assim, é moralmente errado negar a coisa ao sujeito porque tal negativa violaria uma relação, anteriormente estabelecida, de pertença da coisa ao sujeito. Sendo assim, "tenho direito a esta coisa" seria outra forma de dizer "esta coisa me pertence". (Que tipo de acontecimento anterior é tal que justifica uma relação de pertença da coisa ao sujeito é outra questão, que não tem a ver com o sentido de direito, e sim com sua justificação, e por isso não é objeto desta postagem.)

b) Ter direito a uma prestação: Em frases como "tenho direito a atendimento médico" ou "tenho direito a um defensor público", o que se quer dizer é que entre certo sujeito e certo outro sujeito se estabelece uma relação tal em que seria moralmente errado que o segundo não fizesse certa coisa (dar ou providenciar atendimento médico, conseguir ou pagar por um defensor público etc.) em relação ao primeiro. Ter direito a certa prestação (no sentido de um fazer algo por parte de outro) de alguém é ter direito de que este alguém não deixe de fazer-lhe esta prestação.

Novamente, contudo, há o risco de dar a este sentido uma extensão grande demais. Pois, se alguém me promete vir me visitar, seria moralmente errado que ele não me visitasse - mas nem por isso dá para dizer que tenho direito a receber do outro esta visita (tenho apenas justa expectativa de que ele me visite). Se meu antigo empregador é consultado pelo meu novo empregador prospectivo sobre a qualidade de meu trabalho, e eu trabalhava bem, seria moralmente errado que ele não recomendasse bem o meu trabalho - mas nem por isso dá para dizer que tenho direito a que ele me recomende bem (tenho apenas justa expectativa e merecimento de que ele me recomende bem).

Há, portanto, em "ter direito a certa prestação", algo mais do que apenas a ideia de que seria errado me negar esta prestação. É preciso que seja errado por força do tipo de relação que o segundo sujeito tem com o primeiro, a qual precisa ser uma relação que atribui ao segundo obrigações em relação ao primeiro. Entre o Estado e o cidadão, por exemplo, há uma relação pela qual o Estado assume obrigações em relação ao cidadão, de modo que o objeto das obrigações para o Estado passa a constituir objeto dos direitos para o cidadão. Da mesma forma, entre dois contratantes, digamos, locador e locatário, existe um tipo de relação que implica que um tenha obrigações perante o outro que, para este outro, serão direitos. Assim como em "direito a certa coisa" o ponto central é a relação de pertença da coisa ao sujeito que tem direito sobre ela, em "direito a certa prestação" o ponto central é a relação de obrigação entre o sujeito prestador e o sujeito que tem direito à prestação. Dizer "tenho direito à prestação tal da parte de sujeito tal" é igual a dizer "sujeito tal tem comigo uma relação que o obriga a fazer coisa tal em meu favor". (Novamente: Que tipos de relações implicam tais obrigações é assunto para uma teoria da justificação dos direitos, e não do esclarecimento de seu sentido.)

(c) Ter direito a fazer certa coisa: Em enunciados como "tenho direito a expressar minha opinião" ou "tenho direito de escolher minha profissão", o que se quer dizer é que seria moralmente errado interferir para me tirar a escolha de fazer ou não a ação em questão, ou, o que é o mesmo, para que eu a fizesse ou não a fizesse, ou para fazê-la em meu lugar. Seria moralmente errado não me deixar escolher entre fazer ou não e, caso eu me decida por fazer, não me deixar fazer ou, caso eu me decida por não fazer, não me deixar não fazer. No sentido "a", ter um direito implica obrigação de respeitar a pertença da coisa a mim; no sentido "b", ter um direito implica a obrigação de cumprir a prestação que decorre da relação que o prestador tem comigo; agora, no sentido "c", ter um direito implica a obrigação de não interferir na minha liberdade de fazer ou não certa ação.

Também como nos outros casos, é preciso que negar-me a coisa a que tenho direito seja moralmente errado em função de certo fundamento: no primeiro caso, a pertença; no segundo, o tipo de relação (que implica obrigação); no terceiro, a liberdade. É preciso que o motivo pelo qual seria errado me negar escolher entre fazer ou não e me impedir de fazer ou não fazer conforme eu escolha seja que negar-me isto seria violar uma liberdade relevante. (Novamente, o que torna uma liberdade relevante o bastante para justificar a obrigação de não interferir com ela é objeto de uma teoria da justificação dos direitos, e não de um esclarecimento de seu sentido.)

Em conclusão: Usa-se o termo "direito" em três sentidos diferentes: "ter direito a certa coisa", que implica que ela me pertence; "ter direito a certa prestação", que implica que entre o prestador e eu há uma relação do tipo que gera a obrigação de ele fazer algo em relação a mim; e, por fim, ter direito de fazer algo", que implica que a ação em questão está no âmbito de alguma de minhas liberdades relevantes. Pertença exclusiva, relação obrigacional e liberdade relevante são os três sentidos com que, na ética, na filosofia política e na filosofia do direito, se emprega o termo "direito" enquanto direito subjetivo.

sábado, 21 de março de 2015

Vocabulário Filosófico Básico: Dever

Duas observações preliminares: (1) Esta não é uma postagem sobre as éticas deontológicas em geral nem sobre uma delas em especial, e sim sobre o termo "dever" e seus sentidos possíveis em ética; (2) Tentarei dar esta explicação sem me referir nem à história da ética nem a autores e teorias específicas, portanto, concentrando-me nos sentidos do termo nas abordagens que fazem uso dele. Agora sim, vamos ao assunto.

O termo "dever" pode se referir a três coisas: (a) uma ação devida, como em "é meu dever cumprir minha promessa" ou "fiz apenas o meu dever", (b) a relação que o agente tem com aquela ação, como em "agir por puro dever" ou em "não se trata de uma faculdade, mas de um verdadeiro dever", ou (c) um esquema abstrato que, quando relacionado com contextos específicos, gera obrigações concretas. Vou esclarecer cada um dos três sentidos na medida em que for possível sem me referir a teorias específicas.

(a) Dever é, no primeiro sentido, uma ação moralmente necessária ou obrigatória. Dizer que "é meu dever cumprir minha promessa" é dizer que, no contexto considerado, cumprir minha promessa não é uma ação que eu esteja moralmente autorizado a fazer ou não, mas, ao contrário, é uma ação cujo fazer se tornou moralmente necessário para mim, sob pena de violação de uma norma, princípio, fim etc. que se impõe como moralmente vinculante. Ao contrário da ação virtuosa, cujo cumprimento implica mérito, mas o não cumprimento cai na mera normalidade, a ação devida é tal que seu cumprimento cai na mera normalidade, enquanto seu não cumprimento implica culpa. Por isso, dizer que "fiz apenas o meu dever" é dizer que, pelo que fiz (dizer a verdade, não ficar com o que não é meu, não matar arbitrariamente), não sou merecedor de reconhecimento ou louvor, já que se tratava apenas do que estava obrigado a fazer, isto é, já que não podia, moralmente (lógica e empiricamente, sim, claro), ter agido de outra maneira. Isto não quer dizer que, a depender das circunstâncias, cumprir meu dever não possa requerer convicção e força de vontade desafiadores, cujo exercício, neste caso, implica mérito: mas, assim mesmo, o mérito pertence ao tamanho do esforço requerido para realizar a ação, e não ao tipo de ação realizada.

(b) Dever é, no segundo sentido, um tipo de relação de vinculação ou necessidade moral que pode se estabelecer entre um agente concreto (por exemplo, eu) e determinada ação concreta (por exemplo, cumprir uma promessa). No tipo de lógica que se ocupa de enunciados de dever (lógica deôntica), esta relação é representada por um operador, o operador "O", com sentido de "É obrigatório que". Assim, um sujeito como André (representado por "a" minúsculo, que vem depois) e uma ação como "cumprir sua promessa" (representado por um "P" maiúsculo, que vem primeiro), podem ter uma relação factual ou descritiva, moralmente neutra, como "André cumpre sua promessa" (simbolicamente: Pa), caso em que se expressa um fato. Ou podem ter uma relação normativa ou prescritiva, moralmente carregada, em que o operador "O" ("é obrigatório que") seja anteposto ao conjunto: OPa, isto é, "é obrigatório que André cumpra sua promessa" (= "André deve cumprir sua promessa"). O que o operador "O" representa neste caso é a relação de dever, isto é, uma relação que se estabelece entre um agente e uma ação tal que o agente se torna moralmente obrigado a realizar a ação e a ação se torna moralmente obrigatória para o agente.

Obs.: A expressão "agir por dever", embora se refira não à necessidade da ação abstrata, mas à motivação da ação concreta, se refere também a este segundo sentido, pois o que ela enfatiza é que, de todas as propriedades da ação - sua conveniência, seus resultados, o prazer envolvido, a pressão social dirigida a ela etc. - a propriedade da ação que se tornou motivo do agir foi sua necessidade moral, isto é, o fato de que a ação era moralmente obrigatória.

(c) Dever é ainda, no terceiro sentido, algo que se distingue de obrigação porque o dever é o esquema abstrato que gera obrigações e as obrigações são ações concretas requeridas pelo dever. O mesmo dever, por exemplo, de "ajudar os necessitados" pode gerar, dependendo do contexto, obrigações tão diversas entre si quanto doar para certa instituição de caridade que bate à minha porta, salvar alguém que esteja se afogando quando estou passando à beira da água, oferecer abrigo em minha casa para um amigo que foi despejado ou pagar certos valores de impostos extras destinados à elevação para níveis mínimos da renda de cidadãos pobres de meu país. Quando se usa "dever" para nomear o esquema mais abstrato que gera várias obrigações concretas, as ações devidas (ao contrário do que vimos em "a") são chamadas de obrigações, reservando-se o nome "dever" para o padrão de raciocínio moral que justifica a necessidade da ação. Quando se fala de éticas deontológicas, ou éticas do dever, quer-se fazer referência a teorias éticas que reconhecem este padrão de justificação da ação necessária com base em deveres como o único ou o principal entre os padrões de raciocínio moral válido.